Con il principio di diritto n. 10/2021, pubblicato l’11 maggio 2021, l’Agenzia delle Entrate, nel richiamare una sua precedente presa di posizione (cfr., Circolare n. 6/E del 13 febbraio 2006), in base alla quale le partecipazioni incluse in un compendio aziendale oggetto di cessione non potrebbero beneficiare del regime della participation exemption di cui all’art. 87 del T.U.I.R., ha precisato come tale chiarimento trovi applicazione non solo nel caso in cui la plusvalenza si generi per effetto di una cessione d’azienda, ma più in generale in presenza di qualsiasi evento fiscalmente rilevante avente ad oggetto un'azienda, ivi inclusi il trasferimento all'estero della residenza di una società holding fiscalmente residente in Italia e le altre fattispecie a quest'ultimo assimilate, ai sensi dell’art. 166 del T.U.I.R. (come, ad esempio, nel caso di una fusione transfrontaliera realizzativa della stessa società holding).
Da quanto pare di capire, il regime della participation exemption non troverebbe quindi applicazione in tutte le ipotesi in cui le partecipazioni (in possesso dei relativi requisiti) siano parte integrante di un complesso aziendale interessato da un evento fiscalmente rilevante, a prescindere da qualsiasi considerazione in merito alla prevalenza o meno del valore di mercato delle partecipazioni stesse in rapporto al valore di mercato complessivo dell’azienda oggetto di “trasferimento”.
Non vi dovrebbero, quindi, essere dubbi circa la possibilità di applicare il regime della participation exemption in situazioni (tipiche delle società c.d. holding di partecipazioni statiche o passive, che si limitano a detenere partecipazioni e ad incassarne i relativi frutti, senza svolgere alcuna attività economica ulteriore) che si caratterizzano per l’assenza di un’azienda.
Ma se questa fosse la conclusione, rimarrebbero comunque irrisolte alcune questioni che meritano quantomeno un approfondimento ed un chiarimento.
Prima fra tutte si noti come un’eventuale inapplicabilità del regime della participation exemption, oltre a risultare incoerente con i principi che hanno ispirato la sua introduzione nel nostro ordinamento fiscale, in merito a quando (e a che livello) tassare il reddito, si porrebbe altresì in contrasto con un precetto immanente nel sistema tributario domestico ed internazionale, quale il divieto di doppia imposizione.
La possibilità di applicare il regime della participation exemption ai casi di trasferimento all’estero o di fusione transfrontaliera realizzativa delle sole holding statiche o passive comporterebbe, inoltre, una ingiustificata discriminazione a danno delle società c.d. holding di partecipazioni dinamiche, da un lato concedendo un “beneficio” a società senza impresa e, dall’altro lato, penalizzando società che invece svolgono un’effettiva attività economica. Senza considerare che non appare chiaro a quale momento si debba fare riferimento per valutare l’esistenza o meno dell’azienda. Se infatti la fotografia venisse fatta al momento del trasferimento di sede o della fusione transfrontaliera, nella maggior parte dei casi si troverebbero società senza impresa, ancorché in passato si siano qualificate come holding dinamiche avendo, ad esempio, svolto attività di gestione e coordinamento delle partecipazioni detenute ed erogato servizi in modo accentrato alle società controllate.
Non si comprende, poi, il motivo per cui, a parità di condizioni, fattispecie sostanzialmente simili, comportanti il realizzo a valore normale delle plusvalenze latenti, debbano essere trattate in modo diverso. Si pensi ad esempio ad una holding che detenga solo partecipazioni e che abbia terminato qualsiasi attività di impresa, passando quindi da una situazione dinamica ad una statica. Se si decidesse di liquidare la holding, assegnando le partecipazioni al socio, ovvero (in presenza di riserve distribuibili) di distribuire in natura le partecipazioni al socio, o ancora di cedere le partecipazioni a titolo oneroso, non vi dovrebbero essere dubbi circa l’applicabilità del regime della participation exemption (ovviamente in presenza dei necessari requisiti). Mentre se si optasse per una fusione transfrontaliera realizzativa ovvero per un trasferimento di sede all’estero della holding, ci si dovrebbe interrogare sulla possibilità o meno di applicare il regime della participation exemption, dovendo analizzare la presenza o meno di un’azienda, e rischiando di dover tassare integralmente le plusvalenze latenti, in palese violazione del principio di doppia imposizione.
Il principio di diritto n. 10/2021 qui commentato è stato oggetto di molte critiche, condivisibili, da parte di autorevole dottrina, inclusa Assonime (cfr. Circolare n. 16/2021). Ci si auspica, pertanto, che l’Agenzia delle Entrate possa nuovamente tornare sull’argomento per sgombrare il campo dalla situazione di incertezza che si è generata con la pubblicazione di tale posizione.